一個法案保護了什麼？

林開世｜中央研究院民族學研究所

「原住民族傳統智慧創作保護條例」已經於民國96年12月7日在立法院三讀通過，據報載，原住民立委宣稱此法案通過後，原住民的智慧成果，從宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達，都將獲得進一步的保障。非原住民身分的人，未經原住民授權同意，不可任意使用，違反情節重大者可以處以新台幣六百萬的罰金。

然而仔細一點檢查條文，這個保護條例其實是相當特定而且有限度的法案，它宣稱要保護的只有文化創作之表達，不及於構想部份，避開了知識與概念的問題，只著眼於具體的表現形式。這固然給思想創作留下了自由的空間，但也切割了原住民文化智慧的完整性，讓想要獲得智慧財產權保護的原住民族，必須將他們特定的文化表達抽出社會文化脈絡，提供一種純粹客觀的形式來被檢驗，才可能被認可。換句話說，這種智慧財產權保護的不是生活方式或知識智慧，而是特別的表達方式，而且是一種現代社會意義下的藝術文化創作方式；還有值得注意的是，它的保護方式主要就是透過金錢利益。

運用智慧財產權來保護原住民的文化，本來就是一件充滿爭議性的問題，有學者認為這是美事一樁，只要能替原住民爭取利益，利用已經存在的法律機制，本來就是理所當然的事。但也有學者與原住民對於將原住民的文化成果當成資本主義下的財產來處理，會對原來的文化造成何種傷害，卻是充滿疑慮。

但無論是贊成與否，大家都同意直接使用現行的智慧財產權的條文來保護原住民文化，會有許多格格不入的地方，需要做某個程度的修改。其中最明顯的有三：（１）版權與專利權的保護是針對新的知識創新而成立，不是為了已經存在的傳統知識。雖然申請的案例要依權利的種類符合不同程度的要求，但是已經存在所謂公共空間中的知識成果，是不在保護範圍內；（２）這些權利是賦予個人或公司，而不是群體或社群，可是原住民的文化成果往往是過去傳承下來，沒有清楚的作者；（３）版權與專利權是有期限，它們的保護不是永久的。智慧財產經過一段時間，是應當回歸公共領域，讓全體人類共同享有。

此外，將原住民族的部落藝術當成代表該族的商標，利用商標保護權來捍衛固然可以永久持有，但是它只能用在簡單的圖案與文字，無法處理複雜的文化成果。而商業機密保護條文，固然也可以提供原住民智慧永久保存的機制，但是如果這些知識是社群共有，那就很難符合機密的條件。

正因為利用現行的智慧財產權的機制來保護原住民的傳統智慧有這些困難，有少數的國家（像巴拿馬，祕魯以及巴西）就嘗試透過特別法的制定來解決這個難題，但是這些特別法在國際上的地位仍然不清，世界智慧財產權組織（WIPO）對集體智慧財產權的看法的態度，仍然是保留的。而那些被視為對原住民族的文化保護已經有多年經驗的國家，像美國與澳洲，目前都沒有透過特別法，而是運用已經存在的智慧財產法，配合憲法與民法的條文，用個別的判例來逐步為原住民爭取利益。因此，台灣所通過的這個條例，可以說是大膽的措施，可能造成的後果，也特別值得我們慎重以待。

條例中最具爭議性的可能就是這些智慧創作必須經過主管機關（原民會）的認定與登記，才能受到保護。而申請的人以原住民族或部落為限，並應選任代表人來執行登記的動作。這種設計背後的思考是（1）假設原住民族的智慧創作是集體創作，代代相傳，在找不到清楚的作者情況下，就由族群群體來做為創作成果的受益者。（2）因為這是集體擁有的權利，這種權利是永遠持有、不可拋棄，也不能轉讓、設定質權及作為強制執行的標的。（3）因為原住民的文化創作有許多類似性，歸屬的判斷很困難，需要由學者專家、原住民代表、相關行政人員組成任務編組來進行認定。

然而，這種處理方法馬上就會遇到幾個實際上的困難，最明顯最麻煩的問題就是：什麼是「民族」或「部落」？台灣目前雖然有官方認定的十三個原住民族，但實際上各族居住的分佈與認同感並不是清楚的可以區分。像阿美族、泰雅族、布農族散佈在幾個不同的行政區域，同族的部落與部落之間不但並沒有清楚的統屬關係，而且常常是有敵對或競爭關係。而有統屬或親屬關係的部落又往往分居在不同聚落，並與許多其他族群夾雜而居。此外，所有的原住民族都有大量因婚姻、工作遷出到都市的人口，而且已經是定居在外多年與原鄉關係相當的疏遠。因此無論從社會組成、空間分佈或文化認同的角度，這些所謂的「民族」或「部落」往往界線模糊、流動不定，與階序清楚的鄰、村、里、鄉、鎮行政單位，完全是兩回事。想要找出誰有資格代表？用何種方式產生？代表的是哪些人？都將是充滿爭議的問題。即使我們不談這個群體界定的困難，就針對集體擁有權的申請單位到底指的是什麼，本身也是一個大問題。法條中所認可的「部落」到底是個規模多大、多穩定的一個社會群體？由誰來認定？條例中不願面對這個難題，只模糊的說「其代表人之選任辦法，由主管機關定之。」

撇開群體認定的問題，就文化創作成果本身來看，主管機關面臨的工作也是困難重重。我們就用原住民傳統編織為例，像菱形紋、波浪紋都出現在泰雅、排灣、魯凱族的編織圖案中，我們如何判定它們屬於哪一族？許多泰雅族婦女的傳統編織常常採借其週圍部落的設計概念，有的甚至接受訪客的要求來創造新的花樣，這種合成性的文化成果要如何判定屬於哪一族？賽夏族具有長期與異族接觸的經驗，它們的編織往往難以與鄰近的泰雅族編織區分開來；布農族的衣著裝飾與編織往往隨他們所在的地區而變化，自由的採借周圍部落的花樣與風格。因此，對這些文化元素的任何的族群認定，都必然要畫出一條人為的界線，把人群之間存在的文化流動、交換、採借，作一種特意的切割。而切割的標準往往不是什麼客觀的準則，而是政治的較量與妥協。

因此，我們需要擔心的是，這個認定的機制，日後可能就成為原住民族文化純真性的看門人，不同時期主導原民會的文化菁英，將會各依照他們的政治考量來決定哪些文化創作，可以受到特殊的待遇，而且這種權益一但被賦予，就是永遠持有，不會過期。這種替有權力的部落鞏固文化界線的做法，將會對原住民文化整體發生重大的衝擊，也對那些處在接觸地帶，混合地帶的族人不公平。特別是對那些願意混合漢人或其他民族文化成分來創作的人，更會造成困擾。

登記制還會產生一個問題，一旦有部落登記成功，並取得到所有權，那麼立刻將產生部落之間競爭的效用。因為沒有登記就沒有保障，最有利的做法就是把所有存在的文化遺產都進行登記，以避免未來的損失。至於這些文化成果實際上的創作來源或歷史就交給主管機關去傷腦筋。但是在目前人類學家對台灣原住民的物質文化的製作歷史與傳播、交換、採借的過程的研究，如此欠缺的情況下，我們到底要如何處理這些不斷湧進的申請案？

這個法案假設台灣的原住民是可以依照官方認定的十三個族群，清楚的有社會區分與文化認同，可以作為行使權力的實體。但是問題是台灣的原住民的民族分類與歷代統治政權的民族政策有密切的關係，目前的民族分類是基於日據時代的學者根據語言與神話的差別所產生的。用不同的標準其實可以產生不同的分類系統，因此只要在地方社會層次能夠動員起來組成認同群體，泰雅族之下，可以分出太魯閣族；阿美族下，也可以分出撒奇萊雅族。也就是說，這些分類的標準與現實的社會組成與文化生活，可能有很大的差距。因此，替這些人群決定他們的文化遺產應當有哪些內容，不但脫離現實，而且會製造爭端。

國內原住民藝術家與企業家目前遭遇到最大的問題是，他們創作的作品往往被不肖的商人拿去複製，再以粗劣的模仿品低價賣給一般顧客。這不但侵害他們的作者權，而且會破壞原住民的藝品的市場價格，傷害原住民的聲譽。然而這個問題難以解決並不是因為現有的智慧財產權法沒有提供保護，而是因為目前原住民藝品市場規模還小，揭發這種瓢竊的舉證打官司所需要的人力物力花費太高，而製造的工廠又往往在中國大陸或境外，難以有效的嚇阻。通過這個新的保護條例，好像顯示政府重視這個問題，其實它只是在既有的保護上，再加重一些罰責，在實際執法的層面，這些困難還是依舊，對現況並沒有太大的助益。如果要認真改善現有的原住民藝品市場環境，除了根本提高整體台灣的司法效率外，我覺得積極推動原住民藝術家與商人的夥伴關係，建立原住民藝術品認證制度等等措施，都比推動新法能發揮更大的作用。

最後，我覺得推動原住民傳統智慧財產權的人，往往忽略了一個重要的概念。整個法案的前提是，這些原住民的文化成果是被市場中的人認定是有價值的，想要擁有或使用，因此它們才值得被保護。但是原住民有很多文化遺產是牽涉到神聖的領域與族群的尊嚴，那些是不能被商品化的，可是卻是保護原住民文化最基本的前提，如果連這個部份都可以被商品化，那這些文化的價值或魅力就會大減。而可以被商品化的部份，本來就應當具有流通性，它們要經常出現在媒體中，刺激大眾對它們的需求。因此，對它們的保護是要配合對它們的流通使用。原住民的文化市場，現在還在初步的階段，過分的保護，反而會阻礙大眾對它們的好感，以及其他藝術工作者對它們的利用與創新，這些會倒過來影響它的成長。如何拿捏流通與保護之間的分寸，是原住民的領導者要謹慎處理的。

現在「原住民族傳統智慧創作保護條例」已經通過，並由總統府公告實施。火車已經出站，也許這些批評已經太遲。也許大多數的人就是把這個法案當成是一個政治運作的產物，用來搪塞原住民基本法中的規定，不必太過嚴肅看待。令人擔心的是如果有一些原住民部落確實認真的看待這個條例，開始嚴肅的依規定開始申請登記其傳統文化成果，並積極的運用條例中的條文去爭取權益，那所有的麻煩才剛開始。

在現代國家的官僚意識型態下，有一群人往往罔顧社會文化現象的複雜，就將他們期待的社會政治改變，轉化為理想性、規範性的文字立法，然後指望社會現實就會自動的依照法條的規定而走，這個法案的推動與制定正是這種天真的法律至上主義思維的一個好例證。